保險合同糾紛案件中誠信的缺失
我國保險法對投保人如實告知義務和保險人說明義務的規定過于原則和籠統，可操作性不強容易產生不同理解；且違反以上義務的法律后果的簡單規定，也已不能適應我國保險業的迅猛發展之勢。在目前保險案件的審理中，法官應在誠實信用原則的指引下，根據公平正義原則，遵循立法本意進行價值判斷和利益衡量，正確使用自由裁量權，以彌補保險法立法缺陷與不足，公平合理地保護保險交易當事人的合法權益，促進我國保險市場誠信和諧地健康發展。究竟怎樣完整準確地理解投保人如實告知義務和保險人的說明義務，值得探討。
保險合同作為一種特殊的商事合同，因保險交易活動的特殊性，誠實信用原則在保險法中較之其他民事法律要求更高，被稱為最大誠信原則或最大善意原則[1]。2002年我國對保險法修訂時，總則部分唯一的一處改動就是增加第五條：“保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，就是專門強調保險活動必須遵守最大誠信原則，突出誠實信用原則在保險法中的地位。2002年保險法修訂以后，在保險案件審判實務中，保險合同糾紛案件的爭議焦點很大一部分仍集中在投保人如實告知義務和保險人說明義務上。而投保人如實告知義務和保險人的說明義務恰恰又是最大誠信原則在保險法中的核心價值體現及對保險合同當事人的最大約束。毋庸諱言，我國保險市場暴露出的問題仍以誠信的缺失最為突出。我院近幾年受理的保險合同糾紛案件中，近八成爭議焦點也是集中在投保人是否盡到如實告知義務和保險人是否盡到說明義務上，未盡告知義務和說明義務是此類案件當事人的主要抗辯。
投保人、保險人在締結、履行合同過程中，在履行告知義務和說明義務缺乏誠信的具體表現有：1、投保人不誠信。尤其是在人身保險中，有相當一部分投保人、被保險人往往是患病以后，或已知身體狀況不佳，才意識到參加保險的重要性和好處而投保。但在保險人詢問時，因擔心保險公司不予承�；蛱岣弑ｋU費率，或根本不知曉違反告知義務的法律后果沒有履行如實告知義務。出險后，保險人通過各種渠道收集到投保人、被保險人未盡如實告知義務的證據而拒賠。2、保險人不誠信。如今保險市場，保險產品應有盡有，保險公司之間市場競爭相當激烈。保險人，尤其是一些保險代理和業務員為多發展客戶，多快好省，為盡速達成保險招攬，對保險標的或被保險人有關情況不予詢問；或違反有限告知原則，在詢問表中設計“其他”等字樣的兜底條款；或詢問含有大量讓投保人難以理解的專業術語和無明確判斷標準的詢問事項，造成投保人或被保險人的“不告、漏告、錯告”。甚至有些保險人明知投保人、被保險人“漏告、錯告”而不進一步詢問。對于條款的說明，只說明對投保人有利的解釋，不利的不說或輕描淡寫、避重就輕的進行解釋，不能讓投保人正確認識和知曉合同條款的真實含義和法律后果，使其無法正確的判斷做出真實意思表示。一旦出險，保險人除了利用合同條款推卸或減輕責任，還以投保人未盡如實告知義務而拒賠。3、投保人與保險人均不誠信。投保人和保險人在簽訂合同時，投保人不履行如實告知義務，保險人也未盡說明義務，保險人在核保時已知投保人未如實告知而不進一步詢問核實，仍予以承保。一旦出險，雙方又以對方未盡如實告知義務或說明義務予以抗辯。
我國保險法對投保人如實告知義務和保險人說明義務的規定過于原則和籠統，可操作性不強容易產生不同理解。從法條上看只在保險法第十七條規定了投保人如實告知義務、保險人說明義務及投保人違反告知義務的法律后果，在保險法第十八條規定了保險人對免責條款的明確說明義務和保險人違反該義務的法律后果。保險糾紛審判實務中，因審判人員對保險法第十七條、第十八條的不同理解和認識，出現較多的同樣事實情節，在適用法律上迥然不同的判法的現象，甚至一些審判人員機械適用法律條文，導致保險合同當事人利益明顯失衡。我國保險法關于投保人告知義務、保險人說明義務及違反以上義務的法律后果的簡單規定，已不能適應我國保險業的迅猛發展之勢。因而，在目前，法官應在誠實信用原則的指引下，根據公平正義原則，遵循立法本意進行價值判斷和利益衡量，正確使用自由裁量權，以彌補保險法立法缺陷與不足，公平合理地保護保險交易當事人的合法權益，促進我國保險市場誠信和諧地健康發展。
以下筆者就保險法第十七條、第十八條之具體規定，對投保人如實告知義務、保險人說明義務談談自己的認識和理解：
一、關于投保人告知義務
�。ㄒ唬┩侗Ｈ巳鐚嵏嬷x務立法依據和理論基礎
關于投保人如實告知義務立法依據和理論基礎歸納起來有以下幾種主張：
1、誠信說。該說認為保險合同是最大誠信合同，保險法基本原則之一就是最大誠信原則，故訂約時，投保人應將有關危險的重要事項據實告知保險人。
2、危險測定說。該說認為投保人履行如實告知義務是保險技術上要求。該說認為保險合同的成立，以能測定危險、計算保險費為條件，故告知制度是保險技術上所必需的。
3、射悻說。該說認為保險合同為一種射悻合同，因而就確定的事故而言，雙方具有平等的認識為原則，投保人應負有告知已知事實的義務。
4、合意說。該說認為保險合同的成立，以雙方當事人對合同內容的危險程度及其范圍等的意思完全一致為必要。
5、擔保說，該說認為有償合同的當事人須負瑕疵擔保責任，保險合同即為有償合同一種，如告知義務人不如實告知，即屬隱匿其瑕疵，而應負責任。
還有的學者認為，投保人告知義務的產生依據是減少交易成本的需要。因為保險人通過投保人的如實告知可以獲得相關的信息，從而省去許多不必要的調查費用，從而降低交易成本。筆者暫稱之為“經濟說”。
筆者認為，以上諸說中，誠信說、危險測定說、射悻說、經濟說各有其合理成份，只是看問題的角度不同罷了。誠信說側重考察、關注義務人的主觀心態，要求義務人履行告知義務是必須盡到誠信的要求。危險測定說說明保險人對保險危險的測定計算保費對投保人的如實告知義務有很大依賴性。射悻說表明告知義務產生的很重要原因是緣于保險合同的射悻性質，因為保險合同是設悻性質的合同，所以保險人對投保風險的控制十分的重要，所以投保人必須履行如實告知義務，這樣才使得保險人合理的控制風險。經濟說從制度經濟學的角度看，在交易成本的條件下，初始權利的界定要有利于社會資源的最優化，最佳社會安排的選擇要有助于減低交易成本。而合意說與擔保說難以解釋告知義務產生的依據。告知義務是投保人在訂立保險合同之前負擔的法定義務，是先合同義務，因此合意說將其作為合同成立時的內容是不合適的；擔保說將合同法上買賣合同的瑕疵擔保義務與保險法上的法定告知義務兩種互不相干的制度牽強的聯系，不能說明告知義務的真實依據。
根據我國保險法第十七條第一款：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知”的規定，筆者認為我國保險法對于投保人告知義務的立法依據采用的是危險測定說兼誠信說。根據該法條的規定，在訂立保險合同前，保險人有權對保險標的或被保險人的有關情況提出詢問，來測定、評估風險。對風險程度評估是保險人的責任，但保險人要正確測定、評估風險以投保人的如實告知為基礎，此時，只有投保人對保險標的作出充分、真實的批露和陳述，保險人才能對保險標的風險狀況作出正確的測定、評估，從而決定是否承�；虼_定保險費率。危險測定說兼誠信說反映出了告知制度的本質要求和目的。
（二）投保人如實告知義務的履行
1、告知行為的方式和范圍。關于告知方式和范圍，國際上有兩種立法體例：①主動告知，又稱自動申告，無限告知，即投保人或被保險人應將保險標的危險狀況有關的事實主動告知保險人，而不以保險人的詢問為限，只要是投保人所知悉的事項，即使投保人未詢問仍在告知義務之列。②被動告知，又稱詢問告知，有限告知，投保人對未被詢問事項不負告知義務。早期保險立法，各國多采主動告知模式，但到了現代，隨著科學技術的進步，保險經驗與技術的發展，保險人基于其保險專業地位，擁有雄厚的專業知識，其對哪些事項事關保險危險的發生具有專業的經驗判斷，對投保人應如實告知事項理應盡最大的注意而向投保人詢問。而對投保人而言，作為“外行人”如何善盡誠信原則，傾其所知才算盡到對保險人的如實告知義務十分困難。因而，立法技術之演進即由“自動申告、無限告知主義”轉化為“詢問告知、有限告知主義”，從一味體現保險合同最大誠信原則到兼顧公平原則，以限制投保人告知范圍，減輕投保人告知義務負擔，防止保險人隨意利用告知義務進行抗辯，保護投保人之合法權益。對于我國保險法的立法持何種立法例，理論界有較大爭議。有學者認為我國采取的是詢問告知、有限告知主義，有的認為我國采取的是自動申告、無限告知主義，還有的認為我國采取的是以詢問告知、有限告知主義為主，自動申告、無限告知主義為輔的立法。
根據我國保險法第十七條第一款：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知”的規定，筆者認為我國保險法采取的是詢問告知、有限告知主義。根據該法條的規定，可知訂立保險合同時，保險人應當履行說明義務，可以行使詢問權利。而且，保險人只有履行了向投保人說明保險合同條款內容的義務，并行使就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的權利，投保人才負有如實告知義務。也就是說保險人進行詢問，才能“激活”投保人的如實告知義務，投保人的如實告知義務是在保險人提出詢問的前提下產生的，投保人只要對詢問如實回答，即應該認為其已履行了告知義務。保險人在訂立保險合同之時有說明保險合同條款的義務和進行詢問的權利，權利可以放棄，義務必須履行，如果保險人放棄詢問權利，投保人告知義務免除。這不僅維護了投保人或被保險人利益，而且也與我國現階段的保險業發展水平相適應[2]。最高人民法院《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）中第九條（如實告知的范圍）也規定了：《保險法》第十七條規定的投保人“如實告知義務”僅限于保險人“提出詢問”的投保人知道或者應當知道的事項。2006年2月21日中國保險監督管理委員會給重慶市高院《關于保險合同糾紛案件有關問題的復函》更是明確答復：“投保人訂立保險合同時的如實告知義務，應當屬于詢問告知，即保險人以書面或者口頭形式提出詢問，投保人有義務進行告知”。
2、告知的內容。前文已論述了我國保險法確定的是詢問告知、有限告知原則。投保人對于保險人未詢問的事項，投保人沒有義務告知，且筆者認為，對于保險人的任何詢問，投保人不一定必須如實告知，或者說對于保險人詢問的事項投保人并不負無限告知義務。投保人所作的告知只應當是針對其所投保的險種具體確定內容，正如告知義務的存在基礎所指，保險本身的風險管理性質決定了告知內容只在保險人對風險的合理估算范圍之內[3]。根據我國保險法第十七條第二款關于“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率”的規定，筆者認為，投保人告知內容首先應當是保險人詢問的足以影響保險人決定是否承保或者提高保險費率的客觀事實和情況，即“重要事實”。“重要事實”的認定并非法律問題而是事實認定問題，采用什么樣的標準來判斷一個客觀情況，尤其是未如實告知的事實的重要性，對當事人的權利義務影響甚大。是以保險人認為的標準來衡量是否為重要事實，還是以投保人的標準來衡量？一般來講，在詢問告知、有限告知的原則下，把重要事實判斷的權利義務全部施加于保險人，要求保險人自己提供需了解的事項，推定其明確詢問的事實具有重要性，是“重要事實”，要求投保人如實回答，推定沒有明確詢問的事實不具重要性。但是如果投保人能夠證明保險人詢問的事實不重要，不是“重要事實”，即使其未告知，也不構成對如實告知義務的違反。所以當事人就此發生爭議的，對是否“重要事實”的判斷既不能依保險人也不能依投保人的主觀意思決定，應當由法院根據個案的具體情勢，依事實的性質綜合各種情況進行客觀的、全面的考察、判斷。英國《1906年海上保險法》第18條第2款的規定：“所有影響一個謹慎的保險人確定保險費或決定是否承擔某項風險的情況均為重要事實�！逼浯_立的“謹慎的保險人標準”為后世許多國家的保險法所效仿，成為判定未告知事實重要性的主導規則。[4]即法官以一個合理謹慎的保險人在這種情況下是否受到影響（是否承保或提高保險費率）作為標準。在實務中，一般可以將保險人在其設計的投保單、風險詢問調查表上所列的事項推定為需要投保人如實告知的重要事實，但認定投保人對之是否違反如實告知義務，仍須由投保人未告知或不實告知的事實是否為重要事實而定，且應當注意保險人只概括地在書面上進行詢問或設計的“其他”等字樣的兜底條款違反了有限告知原則，應認定無效。其次，告知的內容除是“重要事實”外，還應當是投保人根據保險人的詢問，把自己知道的或應當知道的情況向保險人告知。只要投保人主觀上無過錯（既無故意也無過失），即使其告知的情況、內容與客觀事實不符，也不能認定投保人違反如實告知義務。因為，如果責令投保人對于其所不知或無法得知，但事實客觀存在的事實，也須向保險人告知，顯然強人所難。因此，只要投保人盡到善意而無過錯，就不能要求投保人告知的情況和內容與客觀事實完全吻合。
3、告知的義務主體。關于告知的義務主體，理論界爭議點就在當投保人與被保險人非同一人時，被保險人該不該負告知義務？一種觀點持肯定說，被保險人應負告知義務。理由主要是如實告知義務的立法依據主要是最大誠信原則，及保障保險人正確估算危險，并依此決定是否承保和確定保險費率。被保險人在財產保險中對保險標的的狀況及危險發生情況最為了解；在人身保險中對自己身體狀況了解更為透徹，特別是有關被保險人的個人或隱秘事項，除被保險人本人，投保人難以知曉，從而影響保險人對危險的判斷。另一種觀點持否定說，認為被保險人不負如實告知義務。理由是因為當投保人與被保險人分屬兩人時，法律要求投保人與被保險人之間存在特定關系，使投保人對被保險人的情況是非常清楚的，不會影響保險人對危險的評估。而且，當被保險人是限制或無民事行為能力時，他的告知無法律效力，要求被保險人承擔如實告知義務無任何實際意義。筆者認為，雖然被保險人不是保險合同當事人，但其乃保險合同關系人，與保險合同具有密切的利害關系，保險合同是否生效對其有重大影響。被保險人負告知義務符合保險法精神，應對保險法第十七條告知義務主體作擴大解釋，告知義務人除投保人外還包括被保險人，這不僅符合如實告知的本質，也有利于減少保險糾紛的發生。至于被保險人是限制或無民事行為能力人的情況，立法上可作除外規定。
4、告知義務的履行期。我國保險法關于告知義務履行時間的規定較為模糊，但多數學者認為告知義務的履行應于保險合同訂立時進行。也有學者認為保險合同訂立后，特別是在保險合同復效、續約、合同內容變更時也應該履行告知義務。筆者認為，就告知義務的性質而言，告知義務屬于先合同義務，即在保險合同成立前應履行的義務。所謂“合同訂立時”應指投保人申請保險時起，至保險合同成立時止的一個過程或者說是時間段。在這個時間段中，投保人對投保單上有告知錯誤的情況，還可以在保險人承保前（合同成立前）撤回或改正。因此，告知義務的履行時間應在保險合同訂立時。[5]
5、告知義務的履行形式。投保人的告知形式以書面還是口頭為之，保險法并無明確規定，保險實務中，主要依保險人提出詢問的形式而定。一般情況下，保險人都是要求投保人書面填寫保險人印制的投保單上的詢問事項，作為投保人如實告知義務的履行形式，個別情況下，保險人另就投保單之外的有關事項進行口頭詢問。筆者認為，應提倡保險人采用書面形式提出詢問，投保人亦作書面告知，這樣不僅可以縮小投保人告知義務的范圍，也可避免當事人之間舉證之困難。具體實務中，經常出現針對保險人的書面詢問事項由保險業務員代填寫或代簽名的情形，這種情形下如何判斷投保人是否履行告知義務？筆者認為，投保單上的詢問回答事項雖由保險業務員代打鉤或代填寫，但投保人最后簽字確認的，應當視為投保人已經確認投保單中的告知事項，保險業務員就詢問事項所做的代打鉤或代填寫視為投保人所做的告知；保險業務員代投保人簽字或者投保人簽字在前保險業務員填寫在后的，由于不能證明投保人是否確認填寫內容，除非投保人認可，否則不能作為認定投保人未履行如實告知義務的依據。
6、告知義務的免除。投保人告知義務的免除，是指在某些情況下，根據法律規定可以免除投保人的告知義務。我國保險法中無告知義務免除的規定，顯示了對于告知義務過于嚴格的要求。但根據詢問告知、有限告知、誠實信用、公平原則和相關法理，以下幾種事由應為告知義務免除的事由：①保險人未詢問事項。在一般保險業務中，對于保險人未予以詢問事項，無論其重要與否，投保人均不負告知義務。②保險人已知、推定應知或因過錯未得知的情況，通常以一個合理謹慎的保險人應該了解的眾所周知或常識的情況，及其在正常業務中應當了解的情況投保人告知義務免除。這樣才與投保人對保險人詢問的事項應如實告知的事項不僅限于其所知事項，還包括其應知的事項責任對等。③保險人聲明不必告知事項。④保險標的風險減少的情況。因為風險減少不影響保險人決定是否承�；虮ｋU費率，反而對保險人更有利。
�。ㄈ┻`反告知義務的構成要件
對于如何認定投保人違反如實告知義務，可分為主觀構成要件與客觀構成要件，告知義務的違反，須具備主要要件和客觀要件，方可構成。[6]
1、主觀構成要件。所謂主觀構成要件指投保人違反告知義務在主觀心理上的一種可歸責性。根據我國保險法第十七條第二款：“投保人故意隱瞞事實，不履行告知義務的，或因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承�；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除合同”的規定，可見我國將違反告知義務的主觀構成要件規定為投保人的主觀上有過錯，即故意或過失，而且根據保險法第十七條第三款、第四款的規定，由于過錯程度的不同，直接影響保險人解除權合同的行使及是否退還保險費。如實告知義務是基于最大誠信原則而課以投保人之義務，如果投保人沒有主觀上的故意或過失，就不能構成對告知義務的違反，也就談不上對誠信原則的違反。
2、客觀構成要件。所謂客觀構成要件是指告知不實的事實或未告知的事實符合什么樣的條件才構成告知義務的違反。有學者認為關于違反告知義務的客觀構成要件分為因果關系說和非因果關系說。[7]筆者認為將違反告知義務客觀要件分為因果關系說與非因果關系說是投保人違反如實告知義務后，承擔法律后果不同而作的區分，主要是針對投保人違反如實告知義務，保險人享有合同解除權，對保險合同解除前發生的保險事故是否承擔責任的不同作法所作的分類，而不是客觀構成要件的區別。根據我國保險法第十七條第二款關于“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的”規定，筆者認為，違反告知義務的客觀要件就是投保人對保險人詢問的，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的事實，即“重要事實”的誤告、錯告。實務中，投保人未如實告知通常有二種情形：①對保險人詢問的“重要事實”或非“重要事實”告知不實，即誤告或錯告；②對保險人詢問的“重要事實”或非“重要實事”應告知而未告知，即漏告或不告。筆者認為，在第一種情形中，只有投保人主觀上有過錯，即故意或過失針對保險人詢問的足以影響保險人決定是否承保或確定保險費率的事實，即“重要事實”告知不實（誤告、錯告），才能構成如實告知義務的違反。而對于第二種情形，筆者認為投保人告知義務免除，視為保險人未詢問或棄權。因為在詢問告知原則下，投保人是在保險人設計的調查表上履行告知義務，保險人再根據投保人書面告知的情況來確定是否承保或提高保險費率。保險人承保前須先核保，保險人基于其專業知識經驗應負比投保人更高的注意義務，保險人對于其與投保人之間的詢問回答應盡更大注意義務，保險人對于投保人的不告或漏告事項應盡適當的進一步詢問，不問視為棄權，推知該詢問事項不為影響危險之估計，投保人就此項詢問告知義務免除。否則容易使保險人輕于核保，置投保人于不利地位，保險人可隨時主張投保人未盡如實告知義務，選擇對自己最有利的時機解除合同，甚至不負保險責任。
（四）違反如實告知義務的法律后果
關于投保人違反如實告知義務的法律后果，各國立法的規定不盡相同，有規定合同無效者（如俄羅斯、法國），有規定合同終止者（如韓國），有規定合同撤銷者（如意大利），但多數國家均規定由保險人享有合同解除權，我國保險法亦作如此規定。[8]投保人違反如實告知義務，并不產生保險合同無效的后果，保險人只是有條件的取得解除合同的權利。[9]投保人違反如實告知義務，依合同法屬締約過失，理由在于因投保人的如實告知義務違反，導致合同相對人（保險人）在核保訂約時未能依實際因素計算保險費率或決定是否承保。締約過失產生的法律后果本為相對人的損害賠償請求權，這是一般原則，但保險法對之另有特別規定，賦予解除合同的權利，且在保險事故發生后也同樣。根據我國保險法第十七條第二款：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承�；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除合同”的規定，筆者認為投保人違反如實告知義務，其主觀上有過錯，客觀上未如實告知保險人詢問的足以影響保險人是否同意承保或提高保險費率的重要事實，導致保險人意思表示不真實，在此情況下，法律首先賦予保險人解除合同的權利。其次，我國保險法第十七條第三款、第四款在第二款規定了保險人對投保人違反如實告知義務享有合同解除權的基礎上，進一步規定了保險人對合同解除前發生的保險事故的理賠處理原則。投保人違反如實告知義務，投保人可以解除合同，但對于合同解除前發生的保險事故，保險人該不該賠償保險金的問題？各國立法例不盡相同，主要有三各模式：一采因果關系說，認為投保人未如實告知事實與保險事故發生有因果關系的，保險人免除賠償保險金責任（德、日、美國少數州采此立法例）；二采危險評估說，又稱非因果關系說，認為只要投保人違反如實告知義務，不論其未如實告知事實與保險事故發生有無因果關系，保險人均可據以解除合同且免除保險責任（美國大多數州采此立法例）；三是折衷說，認為原則上，投保人未如實告知事實與保險事故發生無因果關系的，保險人不得主張解除合同不負理賠之責，惟若保險人能夠證明若于訂約時知該事實，以一般核保原則即不會承保者，則保險人亦可解除合同不負理賠之責，而不論該未告知事實與保險事故發生有無因果關系。筆者認為，以上三種學說中，均有其合理成分，因果關系說更注重投保人與保險人的利益平衡；非因果關系說更強調投保人的誠實信用；折衷說似乎努力將誠信原則與公平原則結合起來。相對來講，因果關系說較為合理，因為如果投保人的未如實告知事實與保險事故的發生無因果關系，則保險人的保險風險并沒有因投保人的過錯行為而增加，保險人沒有理由不承擔已經發生的損失。這樣做既考慮告知義務賴以產生的誠信原則，同時兼顧保險合同利益均衡。根據我國保險法第十七條三款、第四款的規定，筆者認為，我國保險法對于保險人因投保人違反如實告知義務而解除合同，對于合同解除前發生的保險事故是否承擔保險責任，因違反義務主觀過錯程度不同而不同，對主觀過失和故意分別采用的是因果關系說和非因果關系說。按保險法第十七條第三款：“投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或給付保險金的責任，并不退還保險費”的規定，對于投保人違反如實告知義務的主觀過錯是故意的，采用“非因果關系說”，即不論投保人未如實告知的事實與保險事故的發生有無因果關系，保險人可以解除合同不負給付保險金或賠償責任，并不退還保險費。按我國保險法第十七條第四款：“投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或給付保險金的責任，但可以退還保險費”的規定，對于投保人違反如實告知義務主觀過錯是過失的，采用“因果關系說”，即只有投保人過失未如實告知事實與保險事故發生有因果關系的，保險人才不負給付保險金或賠償責任，可以退還保險費；如無因果關系，對投保人過失違反如實告知義務的，保險人僅享有合同解除權，但要承擔合同解除前保險事故的保險責任。當然，承擔了保險責任后，也就不存在退不退還保險費的問題。我國保險法針對投保人違反如實告知義務的主觀過錯程度不同作出不同的法律后果規定，體現了投保人故意違反如實告知義務的懲罰和對過失違反如實告知義務的一種理解和寬容。
二、關于保險人說明義務
與保險人依賴投保人對保險標的的如實告知而接受承保一樣，投保人相當程度上也是依賴保險人對其保險產品的解釋或說明而投保的；保險人履行說明義務也與投保人履行告知義務一樣是法定義務而非約定的義務，是作為訂立合法有效的保險合同前提。[10]我國保險法第十七條第一款、第十八條規定了訂立保險合同時，保險人應當向投保人說明保險條款內容；保險合同中關于保險人責任免除條款的，保險人應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。但立法沒有進一步指出保險人履行該義務的方式、范圍和標準，以及說明與明確說明的界限問題。立法上這種過于原則和抽象的規定，尤其是保險人違反說明義務所承擔的法律后果輕于投保人違反如實告知義務承擔的法律后果的規定，不利于保險合同當事人間的利益平衡，由此出現的糾紛，究竟怎樣完整準確地理解保險人的說明義務，值得探討。
�。ㄒ唬┍ｋU人說明義務的立法依據和理論基礎
保險人說明義務的理論基礎和立法依據，是基于誠信原則、合同法上對格式合同提供方規定的法定義務和保險合同的性質決定的。首先，保險合同是典型的格式合同，其內容由保險人單方擬定，投保人通常情況下對此只能表示同意、不同意，無表達自己意思的機會和修改的權利。根據合同法第三十九條第一款的規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”其次，保險合同融專業性、技術性及科學性為一體，一般非專業人士無法明白其究竟，如一方不明白合同內容就承諾，將導致合同不當訂立；再次，保險合同又是最大誠信合同，法律對當事人的誠信程度要求遠遠高于其他民事活動，投保人支付保費，相當程度上基于依賴保險人對其保險條款的內容所作出的解釋和說明。
（二）說明義務的履行
1、說明義務的主體。根據我國保險法第十七條第一款的規定，保險人應當承擔說明義務。顯而易見，保險人是說明義務的當然、法定的履行主體。但保險法第一百零六條又規定：“保險公司及其工作人員不得在保險業務活動中欺騙、隱瞞投保人、被保險人或者受益人等行為。”這里的工作人員除了保險公司正式職員外，是否包括保險代理人、非正式職員的保險業務員或者保險經紀人呢？保險實務中，保險人作為法人，除了對其保險條款作書面說明和宣傳外，實際上無法直接給投保人就條款的具體內容作針對性解釋，而是通過其工作人員以口頭方式作解釋。保險合同的附合性及專業性較強，常人難以理解透徹，若僅以保險人的書面說明為限，即認定保險人已履行說明義務，將投保人、被保險人置于十分不利的地位，亦使這一制度難以得到真正落實。[11]所以，筆者認為，說明義務主體除保險人外應當包括：①保險代理人。保險代理人指的是根據保險人的委托，向保險人收取代理手續費，并在保險人授權范圍內代辦保險業務的單位和個人。有的保險代理人還是得到保險業行政監督機構授予的代理資格，其執業更具有合法性。根據代理法律關系的規定，保險代理人應當承擔說明義務。②保險業務員。保險業務員在我國的保險法律、法規中無明確規定，一般認為是保險公司的個人代理人。筆者認為，保險業務員應并不僅限于保險人的個人代理人，還應包括保險代理機構的代理人、保險經紀公司的代理人，而不論保險業務員是否系上述單位的正式員工。當保險業務員作為保險人、保險代理人的代理人時，保險人的法定義務當然及于業務員，而業務員未盡說明義務的法律后果應當由保險人承擔。③保險經紀人。根據保險法第一百二十六條的規定，保險經紀人是指基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位。實務中，經常出現保險經紀人與保險人簽訂代理協議及代收保險費等情形，此時，保險經紀人的身份已發生了轉變，其已作為保險代理人了，而不是經紀人，此時應當承擔說明義務，而保險人也應當承擔因代理權而產生的法律責任，不能以保險經紀人的代理人為由進行抗辯。[12]
2、說明的范圍和程度。我國保險法第十七條第一款、第十八條規定了訂立保險合同時，保險人應當向投保人說明保險條款內容、保險合同中關于保險人責任免除條款的，保險人應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。從以上立法規定看，保險人應當是對所有保險條款內容進行全面、廣泛、普遍、主動說明，對免責條款更是負有“明確說明”義務。有學者認為，我國保險法未規定違反說明一般條款義務的法律后果，只是明確規定了違反說明免責條款義務的法律后果，實際上，這可理解為對保險人說明義務的限定。[13]筆者認為，首先，保險人沒有必要，也不可能事無巨細什么都說明一番；其次，保險人說明的范圍當然也不能局限于免責條款。保險人說明的范圍應當是足以影響投保人決定投保與否、對投保人、被保險人權利義務有重大影響的重要條款和基本條款，還有一些專業術語。主要包括：合同生效的時間與條件、免責條款、保險人的合同解除權、保險索賠先決條件、退保處理事項、退保金的數額及計算方法等。保險人對于條款含義清楚，普通人都能明白其含義和后果的條款，沒有必要作過多說明，只要提示投保人、被保險人閱讀，即可認定其盡到了說明義務。但對于足以影響投保人決定投保與否，對投保人、被保險人合法權益有重大影響的重要條款、基本條款保險人應當主動對投保人進行說明，無需投保人或被保險人的詢問或請求。并且保險人對上述條款的說明，應當是足以引起投保人的注意；客觀、真實地采用非專業、通俗易懂的語言；以普通人理解的程度為限，達到使投保人明白以上條款的真實含義和法律后果的效果。
3、說明的方式。我國保險法對保險人履行說明義務的方式未作規定。一般認為，保險人可以書面也可用口頭方式向投保人說明。從舉證角度考慮，書面說明較之口頭說明顯得重要；但從實際效果來看，口頭說明更有助于投保人對保險合同的理解，特別對文化水平不高的投保人來講，尤為重要。雖然從理論上講，保險人履行“說明”義務應達到使投保人明白保險合同條款的真實含義和法律后果的效果。但是如何證明保險人履行了此義務成為實踐的一個難題。實務中，保險人普遍采用在格式合同條款中表述投保人對下列條款已閱讀知曉的做法，有的還將說明作成書面形式由投保人在上面簽字。但實際上，“簽名”并不必然意味著保險人確實向投保人履行了說明義務。反過來說，若在投保人簽了名后，仍判定保險人未盡說明義務，對保險人來講也未免過于苛刻。實務中，保險人是否依法履行了說明義務是當事人之間爭議較多的問題，也是法官在辦案中必須加以判斷的問題。筆者認為，除了現行普遍采用的由投保人簽字確認對保險條款已閱讀知曉和保險人已作說明的做法外，還可采用口頭方式進行說明并采用“說明筆錄”的方式，將說明和解釋工作情況記錄在卷由當事人簽字；甚至對重大的說明，還可把履行說明義務的工作情況采用錄音、錄像，從而證明保險人履行了說明義務。
�。ㄈ┻`反說明義務的法律后果
我國保險法中規定的未盡說明義務的法律責任，遠遠小于對投保人違反告知義務責任的規定，顯得這部法律的行業保護色彩濃厚。[14]我國保險法沒有規定保險人未對免責條款之外的合同條款盡到說明義務的法律責任；對保險人未對免責條款盡到說明義務也僅規定了未作明確說明的免責條款無效，而不涉及整個合同效力。相反，若投保人在訂立合同時，違反如實告知義務的，保險人有權解除合同和拒賠保險金。這是制度設計上利益失衡的一種表現，漠視了投保人、被保險人的權利。雖然我國保險法第十四條已規定了投保人有隨時解除保險合同的權利，其性質屬于投保人法定的任意解除權，是投保人根據法律規定的原因，不是因為歸責于保險人一方的原因，消滅已生效的保險合同關系。但投保人行使法定任意解除權，要承擔不足額（在人壽保險中甚至是大部分不能）退還已繳納保險費的不利后果；而投保人因為歸責于保險人一方的原因（未盡說明義務），行使解除合同權利時，我國保險法也并沒有規定足額退還保險費。這樣一來，投保人因可歸責于保險人原因解除合同時，反而要承擔不利自己的法律后果。筆者認為，從公平正義角度出發，保險人違反說明義務，除對未明確說明的免責條款無效外，應當承擔以下不利后果：
1、賦予投保人享有變更或解除權。保險人故意違反說明義務的，投保人在享有合同解除權的基礎上，有權要求保險人雙倍返還保險費，保險人過失違反說明義務的，投保人解除合同時，有權要求返還保險費及利息損失。
2、不利解釋后果。也即按保險法第三十條之規定，保險人不能舉證證明已履行說明義務的，推定為履行不能，對保險條款有爭議時，應當作出有利于被保險人、受益人的解釋。
注釋
[1]馬原：《保險法條文解讀》，人民法院出版社2003年1月第1版 ，第13頁；
[2] 史學瀛、郭宏彬：《保險法前沿問題案例研究》，中國經濟出版社2001年8月第1版，第180頁；
[3] 吳慶寶：《保險訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第198頁；
[4] 魏迎寧：《保險法精要與依據指引》，人民出版社2006年1月第1版，第36頁；
[5] 吳慶寶：《保險訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第200頁；
[6]《保險法訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第205頁；
[7]《保險法訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第206頁；
[8] 吳慶寶：《保險法訴訟與判例》人民法院出版社 2005年1月第1版，第207頁
[9] 杜萬華、寧曉明：《基層人民法院法官培訓教材民商事審判實務卷》人民法院出版社 2005年9月第1版，第615頁
[10] 馬原：《保險法條文解讀》，人民出版社2003年1月版，第72頁；
[11] 吳慶寶：《保險訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第180頁；
[12] 吳慶寶：《保險訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，系186頁；
[13] 魏迎寧：《保險法精要與依據指引》，人民出版社2006年1月第1版，第39頁；
[14] 杜萬華、寧曉明：《基層人民法院法官培訓教材民商事審判實務卷》，人民法院出版社2005年9月第1版，第604頁。
